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论WTO代表第三方反倾销行动制度(三)

 五、CEPA环境下TPAD制度运行的构想

(一) TPAD制度的中文名称问题

《关于执行1994年关贸总协定第6条的协议》第14条标题叫做“Anti-Dumping Action on Behalf of A Third Country”,有中译本译作“代表第三方的反倾销行动”。由于英文中Country一词也可以指地区,根据英文文本的表述,进口方或请求方还可以是独立关税区。但是,在大陆与港澳台相互之间代表对方采取反倾销行动的场合使用“代表第三方的反倾销行动”的表述显然会发生歧义。因此,为了避免歧义,笔者认为可以将上述意义上的“第三方”称为“第三方”为妥,这也符合英文对此制度的缩写形式TPAD(Third Party Anti-Dumping)。因此,在大陆与港澳台之间更紧密经贸关系安排下整个制度宜中译为“代表第三方的反倾销行动”制度,此处的各方即是指WTO的成员方,他们既可以是主权国家也可以是独立关税区。需要指出的是,《反倾销协定》第14条与依新修订的《对外贸易法》第42条所指不同,后者的“第三方”是指“被请求方”即“进口方”或代表中国采取反倾销行动的那一方,而WTO文本中的“A Third Country”是指“请求方”,即出口到被请求方的产品与被指控倾销产品相同的那一方。随着大陆与港澳台之间更紧密经贸关系安排下“代表第三方的反倾销行动”制度的建立,由于要同时涉及到ADA项下相关国际义务的履行问题,这种表述上的差异性显然有必要予以消除。为了避免混淆,“代表第三方的反倾销行动”制度中第三方宜统一指称请求方,也就是反倾销行动的被代表方。至于此制度所涉及到的另外两方则可以有不同的称谓。如,代表第三方采取反倾销行动的一方可以称作进口方或代表方,被指控倾销产品的一方可以称作被调查方或被指控倾销方。需要指出的是,被指控倾销方可以是非WTO成员方。

(二)完善大陆相关立法     

《对外贸易法》第42条为我国的TPAD制度构建提供了上位法的依据。它对于我国政府应国内产业的申请请求进口国对进口产品展开反倾销调查的情形作了规定。但是,笔者认为,尚存在进一步完善之处。

其一,据第42条的用语,该条不适用于大陆产业在港澳台地区市场受到港澳台地区以外的另一国家或地区出口相同产品的倾销之损害或损害威胁的情形。即在CEPA中对港澳台作为进口方时的TPAD制度构建存在法律障碍。目前由于港澳地区没有进行反倾销立法,不具备代表大陆采取反倾销行动的条件,可以认为不存在港澳代表大陆采取反倾销行动的问题。但是,台湾地区地区却已经具备代表大陆采取反倾销行动的条件。台湾地区自1993年加快了对外贸易立法的进程,从而使台湾地区反倾销制度日趋完备。起到提纲挈领作用的《贸易法》及其《实施细则》、作为反倾销制度基石的《平衡税及反倾销税课征实施办法》、《关税法》和《货物进口救济案件处理办法》等立法以及相关WTO法都是台湾地区现行反倾销法的构成部分。与此同时,大陆自加入WTO以来也已经建立了比较完备的反倾销制度。这就表明,两岸已经具备了在经贸安排下实施TPAD的基本要件。因此,要在大陆港澳台之间的相关经贸安排之下建立代表第三方的反倾销行动制度,有必要通过立法赋予大陆产业在上述情形下相应的申请权和相关行政机构应大陆产业的申请向港澳台地区提出启TPAD程序请求的权力。

其二,第24条没有对中国作为进口国的情形加以规定。这影响到在CEPA下或与其他国家地区经贸安排下TPAD制度的构建。笔者认为可以借鉴新西兰的相关立法。1988年新西兰《反倾销反补贴法》第18节对新西兰作为代表国的情形作了规定:如果第三方向新西兰有关当局提出新西兰进口的另一国家(指不包括新西兰和进口产品生产或制造国)的产品在新西兰市场上已经构成倾销,并且致使第三方国内产业造成实质性损害或对其正在构成实质性损害的威胁,该法的相关规定在作出必要的调整后应当适用,并与调整国内申请人提出的反倾销投诉具有同样的效力。从立法层次上看,为了保持TPAD制度的完整统一性,宜在《对外贸易法》中加以原则性规定之后再通过相关下位法结合我国所承担TPAD制度方面的国际义务予以细化。

(三)大陆与港澳台更紧密经贸关系安排下TPAD制度的运用

1、大陆作为进口方,港澳作为请求方的情形

根据ADA14条,启动代表第三方反倾销调查与否的决定权在于进口方,而采取反倾销措施则必须征得WTO货物理事会的同意。也就是说,大陆作为进口方在调查起动和反倾销措施采取方面都享有ADA所赋予的自由裁量权。使此制度真正落到实处,有必要通过CEPA,在符合WTO多边体制的前提下,对于大陆启动调查程序和采取反倾销措施方面的权力加以明确,对于进口方的自由裁量权加以必要的限制。就港澳方面而言,也应当为区内产业提供利用TPAD制度,借助大陆的反倾销立法保护区内产业在大陆市场的利益提供救济途径。鉴于港澳反倾销立法涉及到方方面面的问题复杂,不宜在反倾销立法中对此一并作出规定,但并不意味着不存在通过其他形式就此作出规定的可能性。笔者认为,港澳完全可以通过区内立法赋予区内企业向区内有关行政机关提出要求大陆启动TPAD程序的申请权。这样在没有改变其自由港的地位的同时,通过CEPA借助大陆的反倾销立法达到保护港澳区内产业的目的。这也充分体现了CEPA双赢的目标追求。

还有一种程序设计方案是,港澳企业可以作为申请人直接向大陆有关部门就倾销问题展开反倾销调查,不难看出,此时大陆所进行的反倾销调查不再是代表第三方的反倾销行动制度。尽管它与大陆产业向有关部门所提起的普通反倾销调查有所区别,比如,申诉企业的代表性要求,厉害关系人的范围等方面都有所变化,但是它仍然应当属于普通反倾销调查制度的范畴。采用上述不同的方案,对于被控倾销方的影响是我们在作出方案设计时应当首先考虑的问题,因为它直接关系到是否违背WTO多边体制的问题。如果申请人采用第一种程序,大陆作为被请求方在展开调查之后,决定采取关税措施之前有义务向WTO货物理事会寻求批准;而采用第二种程序大陆则可以径行采取关税措施,无需寻求WTO货物理事会批准。因此,笔者认为,在被控倾销方是WTO成员方时,只能采用第一种程序,若采用第二种程序,请求方、进口方这种双边安排则会造成对被控倾销方依据ADA享有的权利的侵害,有悖于GATT199424条和《关于解释GATT199424条的谅解》序言。当然,在被控倾销方为非WTO成员方时,则可以赋予申请人对于两种程序的选择权。

2,港澳作为进口方,大陆作为请求方的情形

首先我们讨论被控倾销方是WTO成员方的情形。如前所述,完备的国内或区内反倾销立法是实施TPAD制度的必备要件之一。而众所周知,港澳都是自由港,区内并不存在其他WTO成员方所必备的反倾销反补贴及保障措施等贸易救济工具,因而也就不具备代表第三方对于倾销国产品发起调查的制度支持。有学者建议港澳建立自己的反倾销法,诚然,如果将来港澳出台了反倾销法当然有利于实施TPAD制度,利用港澳的反倾销立法保护大陆出口商利益。但是,笔者不赞成上述建议。从国际法层面上讲,我们为了落实区域安排作出的制度调整,必须遵守WTO的相关规定,“不得高于或者严于形成之前的”现有关税及其他贸易规章。在CEPA之下再来制定区内反倾销法以实施TPAD制度,对于作为WTO成员方的被控倾销方而言,显然存在“严于形成之前的贸易规章”之嫌。WTO成员方之间在该组织所辖事务范围内应当是相互独立的,大陆反倾销法也就不宜直接适用于港澳地区,否则会影响其他WTO成员的权益。从实际效果上看,自由贸易区内或区域贸易安排下的成员之间通常的作法是互不适用各自的反倾销立法,而代之以在区内相互承认各自反垄断立法的域外效力的做法。此时港澳反而出台反倾销法,显然矛头直接指向区外的国家或地区,有可能港澳自由港地位带来负面影响。如何消除作为WTO成员方的外国或外地区产品在港澳地区市场上倾销给大陆产业造成的损害或损害威胁呢?笔者认为可以借鉴ANZCERTA的做法,在大陆与香港之间,大陆与澳门之间通过CEPA的安排相互承认各自反垄断法的“域外效力”。ANZCERTA在商业方面的协调取得的主要成果与竞争法相关,随着两国市场中针对货物使用反倾销手段的排除,澳新两国将各自的竞争法延伸运用到在两国滥用市场力量。澳大利亚运用其1974年的《贸易实务法》(the Trade Practice Act)第46A款,此款禁止在澳新两国拥有巨大市场力量的公司利用这种力量达到以下目的:在除服务业市场外的澳大利亚市场中排除或大力损害竞争者;防止别人进入市场;阻止或防止别人在市场上从事具有竞争性行为。新西兰运用了其1986年的“商业法”(the Commerce Act)第36A款,里面的规定与上述澳大利亚的“贸易实务法” 46A款类似。自美国1945Aluminum案中确立竞争法域外效力的“效果原则”以来,各国纷纷效仿。即使是在没有建立任何经贸安排的WTO成员方,也将一定程度上承认反垄断法的域外效力作为反垄断法的立法原则,因此,这样的安排应该是可以被其他WTO成员方接受的。目前,在港澳地区没有反垄断立法的情况下,大陆应加快反垄断立法的步伐,一方面可以以之与大陆原产地规则和保障措施制度一起发挥消除在CEPA下实行零关税和取消反倾销反补贴等制度后大陆市场所面临的倾销威胁的作用,另一方面,为大陆产业在港澳市场上遭受的包括倾销在内的不公平贸易行为提供救济手段。当然,如果港澳有了自己的反垄断法,则大陆在港澳企业则可以直接就地寻求救济。另外,反垄断法尚未纳入WTO多边体制,在适用时可以避免受到多边体制的掣肘,其调整范围与调整方法较之反倾销法也具有自身的特色。

接着讨论被控倾销方是非WTO成员方的情形。笔者认为,可以赋予大陆产业直接向商务部申请就发生在此两独立关税区的倾销展开调查的申请权,即在港澳地区直接适用大陆反倾销法。理由如下:其一,从国际层面上看,对于作为非WTO成员方的被控倾销方而言,大陆反倾销法对于港澳地区的适用与上述倾销方是WTO成员方的情况不同,并不涉及WTO多边体制下在反倾销方面和区域贸易安排方面所承担的国际义务问题。但是,对于港澳在以独立关税区的名义与非WTO成员方就反倾销问题另有安排,应当予以尊重。其二,从国内层面上看,通过CEPA对此作出明确规定,会收到双赢的效果,比如在港澳市场受到倾销国倾销之害的产品就可能是港澳投资者在大陆生产的产品。因此,符合一国两制的精神和基本法的要求。当然,如果大陆产业以违反大陆反垄断法为由诉诸法院,大陆反垄断法也可以直接适用于港澳地区。笔者认为,反倾销或反垄断竟合时,申请人具有选择权。特别是在那些尚未纳入反倾销法规范的领域,大陆反垄断法存在较大的适用的空间。

总之,在CEPA或现行制度构架之下,要求港澳实行代表大陆的反倾销制度是不现实的。但是ANZCERTA等区域贸易安排的规定和实践为我们解决在TPAD制度缺失的情况下保护大陆产业在港澳地区的利益提供了借鉴。

(四)大陆与台湾地区更紧密经贸关系安排下TPAD制度的运用

在大陆与台湾地区之间建立TPAD制度,充分发挥多边体制下反倾销制度作为贸易保护工具的作用,无疑对于消除贸易壁垒,共同维护两岸市场秩序,保护两岸产业利益,促进两岸经济发展,实现双赢具有重大意义。从1993年起,台湾地区加快了对外贸易立法的进程,从而使台湾地区反倾销制度日趋完备。起到提纲挈领作用的《贸易法》及其《实施细则》、作为反倾销制度基石的《平衡税及反倾销税课征实施办法》、《关税法》和《货物进口救济案件处理办法》等立法以及相关WTO法都是台湾地区现行反倾销法的构成部分。与此同时,大陆自加入WTO以来也已经建立了比较完备的反倾销制度。这就表明,两岸已经具备了在经贸安排下实施TPAD的基本要件。笔者认为,在符合WTO多边体制的前提下将来祖国大陆与台湾地区地区的经贸安排应当在符合WTO多边体制的前提下大胆借鉴国际上在区域安排下建立实施TPAD制度成功经验包括ANZCERTA在立法与实践方面的经验,就两岸互为代表方和申请方的实体、程序等落实TPAD制度的问题作出必要的规定。与此同时,两岸也应对各自的相关立法加以调整、修改、补充和完善,以适应在两岸经贸安排下实施TPAD制度,消除贸易壁垒,保护两岸产业的需要。

(五)关于争议的解决

上文已述及,就TPAD制度而言,请求方与进口方或代表方不能成为DSB争端解决的双方当事人,亦即请求方与进口方或代表方之间并不存在WTO法层面的争端。由于大陆与港澳台之间在实施TPAD制度时,相互之间的关系只能是互为请求方与代表方的关系,在WTO法层面应当不存在法律争端解决的问题。但是,并不排除这种可能:即在CEPA或其他经贸安排下对成员方实施TPAD制度方面作出进一步的安排,从而在符合多边体制的前提之下为成员方创设这方面权利义务。比如,为了限制成员方相关行政机关的自由裁量权,可以在相关安排中对于必然启动TPAD程序的情形加以规定。如果就这方面的权利义务问题发生纠纷则应当纳入CEPA或其他经贸安排的争端解决框架内加以解决。

在进口方与被控倾销方的争端解决的DSB程序中,鉴于争端解决直接关涉到请求方的国内产业利益,请求方应当享有第三方的资格,这是符合DSU有关第三方的规定的。因此,在大陆与港澳台之间的经贸安排下应当就各自作为当事方或作为第三方在DSB争端解决程序中相互合作,共同应对被控倾销方的问题作出规定。这对于作为WTO新成员方的大陆和台湾地区熟悉WTO规则的运用与加强合作意义重大。

从实践上看,据笔者掌握的资料,虽然已经有过接受价格承诺和准备就采取关税措施寻求WTO货物理事会批准的案例,但是,并没有出现过就实施TPAD制度,采取反倾销措施的争端提交DSB解决的案例。因此,在DSB争端解决程序中,请求方、进口方和被控倾销方如何扮演自己的角色既是一个理论问题,也是一个实践问题。