论WTO代表第三方反倾销行动制度（二）——以区域贸易安排环境为视角

三、代表第三方反倾销行动动因分析

（一）借助TPAD制度克服反倾销效力的地域限制，拓展国内反倾销立法的效力范围，增加双方实施各自国内反倾销制度的频率，进而有效打击或抑制倾销行为。

在WTO多边体制所允许的贸易救济手段中反倾销手段是使用频率最高的，但是由于各自国内反倾销立法并不具有域外效力，因而通过互惠或对等的方式，相互承诺在符合其所承担的多边义务或国际义务的前提下，为对方消除第三方倾销所造成的产业损害或其威胁，就成为彼此之间的一种需求。而ADA第14条所设计的代表第三方行动制度从多边体制的层面为WTO成员对此作出双边或区域性安排提供了法律依据。我们知道，由于倾销产品在进口国国内市场上的倾销会降低请求国国内产业在进口国市场份额，损害国内产业，但是却能给进口国及其消费者带来利益，特别是在进口国没有进口产品的同类产品生产商时更是如此。通常情况下，代表国一旦启动调查程序，会面临出口国甚至潜在出口国的压力，特别是在国内没有相同产业的情况下国内进口商、消费者的压力。一定意义上讲，TPAD制度对于进口国而言是不受欢迎的。正因为如此，尽管GATT/WTO对于此制度做了规定，但是，国内法中大多只是就本国作为请求国作出规定，旨在为国内产业提供救济途径，而缺乏对于本国作为进口国或被请求国的相应规定，如美国和中国的相关立法。而离开了请求国与进口国的互惠关系或曰双方的合作安排，单方面国内法的规定难以将TPAD制度落到实处。由于在双边安排的情况之下，这种扮演代表国的角色往往是相互或对等的，相对于这一安排之外的其他国家地区而言，在相互利用对方国内反倾销立法以保护本国产业的过程中，增加了双方实施各自国内反倾销制度的频率。从外交层面考虑，TPAD制度的意义是显而易见的。从经济层面考虑，根据现有研究成果表明，双方增加使用普通反倾销制度的频率，能有效打击或抑制倾销行为。比如，“滋扰效果”理论“Harassment effect”认为，出口商出于对于被课征反倾销税的担忧，要么作出对于是否继续出口犹豫不决，要么因提高出口价格而削弱市场竞争力，最终导致在进口国市场占有份额降低。仅仅启动调查程序，不问调查结果如何，即使最终作出否定性认定也产生如此效果。许多企业以此作为商业战略手段滋扰甚或撵走竞争对手。又如，韩国学者的研究表明，启动反倾销调查程序还会促使潜在的出口商减少针对正在进行发起调查的国家的相同产品的出口价值。

（二）在双方存在更加紧密经济关系等形式的经贸安排的情形之下，TPAD制度的存在有利于提高双方福利。

假设有澳大利亚A企业，泰国B企业，它们都可以选择在新西兰设立分支机构或对其出口产品。在新西兰与澳大利亚之间对于TPAD制度的实施没有作出安排的情况下,假设A企业选择在新西兰境内设立分支机构，B企业选择对新西兰出口产品的方式。这样就增加了使用新西兰国内反倾销法打击B企业在新西兰市场上倾销的频率，由此提高了A企业在新西兰的可变利润。但是，A企业因在新西兰建立分支机构相应地会增加其固定资产投入成本。如果澳大利亚与新西兰两国间实行TPAD制度，则会促使A企业为节约设立分支机构的固定投资而关闭设在新西兰的分支机构。A企业以从澳大利亚出口产品到新西兰的方式也能保持获取高额利润，因为B企业为了避免TPAD制度而不得不提高出口产品价格。站在澳大利亚与新西兰双方的立场上考察，如果A企业在新西兰设立分支机构的目的仅仅在于占新西兰领市场或者利用其国内反倾销立法而非出于效益考虑，那么其分之机构的关闭有利于双方福利的促进。但从新西兰单方面方考虑也有提高福利的可能性：即在新西兰市场存在被低价倾销所有效占领进而在新西兰建立分之机构以垄断市场的情况，随着分支机构的关闭，则会出现竞争恢复、价格下降的情形。

四、WTO代表第三方反倾销行动制度运行规律

（一）调查申请提出与受理阶段

ADA第14.1条规定，代表第三方反倾销行动调查申请应当由请求进行此行动的该第三方的主管机关提出。这表明，申请权享有的主体应当是国家或独立关税区，而非国内产业。换言之，第三方的产业作为申请人，只能依其国内法向国内相关机关为申请行为，而不能依进口国的国内法直接向进口国相关机关为申请行为。即使其申请满足了进口国反倾销立法的要求，也不必然导致调查程序的产生。这也有别于在背后暗中支持进口国国内生产商向其国内反倾销主管机关提起反倾销调查申请的作法。如美对华彩电反倾销调查案中，第三方彩电巨头暗中支持美国申请人，但是此案仍然是普通的国内反倾销案件，而非TPAD案件。

ADA第14.2条规定请求国相关信息提供义务。调查申请必须具备（1）能够证明进口产品正在进行倾销的价格方面的信息，（2）被指控倾销产品正在给该第三方相关产业造成损害的详细信息。这是对于请求国的要求，但实际上是要求请求国有义务通过国内立法将其转化为国内申请人的义务。可以认为，这是ADA直接对于申请方间接对于申请人在提出申请阶段的最低要求，即，倾销只需价格信息，损害的证明材料并不要求实质性损害，也无需提供证明二者之间具有因果关系的材料。换言之，在请求国与进口国双方的经贸安排中，不得订立低于此要求的条款，否则即是对被指控倾销国根据ADA第14条所享有的相关权利的侵害。

ADA第14.3条对于进口国如何评估请求国提交的信息提出了要求，应考虑被指控的倾销对第三方有关产业的整体影响，不应仅限于被指控的倾销对该产业向进口国的出口的影响或甚至对该产业全部出口的影响。这也是对于进口国受理案件标准的最低要求。双方的任何相关安排不得低于此标准，否则也构成对被控倾销国相关权利的侵害。总之，ADA第14条以四分之三的内容规范WTO成员方在运用TPAD制度时的申请与受理行为，足见ADA立法者对于TPAD制度的谨慎态度，因其关乎国内申请人、请求国、进口国与被指控倾销国乃至消费者之间利益的平衡。 

试以澳大利亚与新西兰《关于处理涉及ANZCERTA第15.8条的程序协定》为例说明之。其相关规定如下：由各自国内申请人向各自的行政机关提出反倾销调查申请（澳方国内申请人向澳大利亚海关提出，新方国内申请人向新西兰商务部提出）并由各自的行政机关对于是否满足1979年《反倾销法典》第12条有关信息支持要求的规定进行评估。若上述机关认为申请人所提供的信息支持满足条件并认为适当，在澳大利亚提出申请的情况下，由澳大利亚海关将经其审查合格的申请提交给澳大利亚外交贸易部再由后者根据1979年《反倾销法典》相关规定将申请正式提交给新西兰负责反倾销调查的相关行政机构。在新西兰提出申请的情况下，由新西兰商务部（现经济发展局）提交给新西兰外交贸易部（现新西兰外交贸易部），再由其正式提交给澳大利亚负责反倾销的机构。

（二）调查阶段

首先，关于调查程序的启动动权。ADA第14.4条第一句指出，是否作出开始该案件即启动调查程序的决定取决于进口国。换言之，即使请求方满足前一程序中的相关要求，进口国有关负责反倾销调查的机关根据其国内法和其自由裁量权仍然可以拒绝启动调查程序。不过，笔者认为，双方可以通过安排对于各自行政机关的自由裁量权加以限制，这不会导致对于被控倾销国依据ADA第14条所享有的相关权利的侵害。另外，案例显示，启动调查程序之前，与被控倾销方进行磋商也并非必经程序，启动调查程序也不需要得到WTO货物理事会的批准。

其次，进口国反倾销调查的法律依据应当是进口国的反倾销立法。澳大利亚外交贸易部1997年出版物《更加紧密经济关系––澳大利亚新CER背景指南》（以下简称《CER指南》）第35段规定：如同处理国内反倾销案件一样，采取反倾销措施必须证明倾销、实质性损害或实质性损害威胁以及因果关系。此时，进口国的反倾销立法就完全取得了对于第三方国内申请人的管辖权，后者必须遵守进口国有关反倾销的实体和程序规范，比如对于是否同意请求国国内申请人的撤回申请以进口国国内反倾销法为依据。可以看出，若该WTO成员方并无反倾销相关国内立法，则不具备代表第三方针对被控倾销产品发起调查的条件。澳大利亚新西兰尽管在区域安排里作出了成员方之间相互不再适用反倾销手段的规定，但是对于区域之外的国家地区，仍然保留各自的反倾销法，这就为TPAD制度的运用开辟了道路。需要指出的是，ADA第14条并没有为成员方设置代表第三方进行反倾销的义务，因此，成员方国内无相关反倾销立法并不构成对ADA14第条的违反。

（三）采取反倾销措施阶段

ADA第14.4条第二句规定，如果进口国作出准备反倾销措施的决定，是否开始尝试寻求货物理事会对于采取此行动的批准取决于进口国。何谓采取行动（take action），前已述及，案例显示启动调查程序不需要征得WTO货物理事会的批准，因此，采取行动不应当包括启动调查程序的行动。 从已有案例来看，采取行动应当包括征收反倾销税和价格承诺。如，上述案例一表明采取行动可以指对方作出价格承诺。上述案例二中，泰国明确表示一旦此案进入WTO货物理事会批准程序，其一定阻止其通过征收关税授权，说明采取行动还可以是指采取关税措施。按照ADA的规定，反倾销措施包括临时反倾销措施、征收反倾销税和价格承诺三种，因此，作者认为将ADA英文文本中第14.4条的“take action”译作“反倾销措施”更为符合实际，也能够避免与启动调查程序的行为混淆。当然，据笔者掌握的资料，采取行动是否包括采取临时反倾销措施则尚需今后相关案例加以印证。但是，无论如何，采取反倾销措要寻求理事会批准是与普通反倾销案件采中采取反倾销措施的重要区别之一。需要指出的是，根据新西兰的作法，寻求WTO货物理事会批准程序还存在一个前置程序即磋商程序。1997年泰国中国印尼透明平板玻璃倾销案《最终报告》指出，提交理事会批准之前就采取行动事宜与WTO秘书处以及此案相关成员方进行了磋商。正是在磋商过程中，泰国明确表示一旦此案进入WTO货物理事会批准程序，其一定阻止其通过征收关税授权，新西兰才放弃了进入货物理事会批准程序。反之，如果尝试成功，则可能作出进入下一程序的决定，即此磋商程序为是否进入理事会批准程序提供依据，故笔者译作“开始尝试寻求货物理事会对于采取此行动的批准”，这较之“与货物理事会开始进行接触以寻求其对采取此行动批准”的译法更符合实际的作法。如果进口方怠于启动磋商程序以及随后的寻求理事会批准程序，依ADA第14.4条规定并不构成对请求方权利的侵害，除非双方对此作出相反约定。但是，如果进口国未经理事会授权擅自采取反倾销措施，无疑是对ADA第14条的违反。

（四）争端解决阶段

根据ADA第14条的规定，是否启动TPAD调查程序决定权以及是否就采取反倾销措施寻求WTO理事会批准的决定权在于进口国。即使是在请求方满足ADA第14条所规定的请求要件的情况下，相关程序也不会必然发生。请求国与进口国就有关事宜磋商失败，请求国并不享有诉诸WTO争端解决机构(DSB)的权利。因此，就实施TPAD制度而言，请求国与进口国之间争端不属于BSB管辖范围。根据ADA第17.4条的规定，如果进口国与被控倾销国按照第17.3条进行的磋商未能达成双方同意的解决办法，则被控倾销方可以就进口方采取反倾销措施（征收反倾销税、价格承诺或临时措施）的争端提交DSB。就TPAD制度而言，DSB对于代表国与被控倾销国的争端解决管辖范围也应当符合ADA第17.4条的规定。因此，进口国与被控倾销国在DSB争端解决程序中理所当然的是TPAD争端的当事方。那么，请求国在该程序中的诉讼地位如何呢？根据DSU第10条的有关第三方的规定，争端中所争论的同一适用协定项下的其他成员方的利益应在专家组程序中得到充分考虑，任何对专家组审议的事项有实质利益并已将其利益通知DSB的成员方可以以第三方的身份参加专家组程序。笔者认为，鉴于争端解决直接关涉到请求国的产业利益，TPAD制度的请求国应当享有第三方的资格参与争端解决。