《补贴与反补贴措施协定》之专向性问题初探（下）

二、补贴措施与反补贴措施中的专向性

GATT1947为了规范成员方的补贴措施与反补贴措施，其第6条通过界定“反补贴”的方式来规范成员方的反补贴行为；而其第16条规通过界定合法补贴的条件来调整成员方的补贴措施，这两种法律机制在GATT1994中得到了进一步的发展与完善。《SCM协定》第1条在明确界定“补贴的定义”的前提之下，以第2条专向性为基础，分别对成员方的补贴措施与反补贴措施进行法律规制，特别对补贴规定了三种法定补贴类型及相应救济措施，这对成员方具有重要的指导意义。

（一）、三种法定补贴类型、分类标准及救济措施

   由于对补贴专向性基础理论与具体实践之研究不够深入，国内学界对三种法定补贴类型及与专向性之关系认识不足，有学者认为“专向性补贴”分为禁止性补贴、可诉补贴与不可诉补贴,这种观点显然存在以下两个问题：

第一，混淆了“专向性补贴”与“非专向性补贴”及禁止性补贴、可诉补贴与不可诉补贴之间的关系及界分标准。区分“专向性补贴”与“非专向性补贴”，关键看补贴是否具有经济扭曲作用及扭曲程度；而区分禁止性补贴、可诉补贴与不可诉补贴的分水岭是补贴专向性，即补贴是否存在专向性。尽管上文将补贴专向性法律标准分成四种并且将四种补贴专向性与四种专向性补贴等同，但这并不意味着“专向性补贴”可以分成三种法定补贴类型。根据《SCM协定》第8条第1款规定，不可诉补贴包括以下两种：其一是不属于第2条范围内的专向性补贴，即“非专向性补贴”；其二是属于第2条范围内的专向性补贴，但符合以下第2款（a）项、（b）项或(c)项规定的所有条件，即“科研补贴”、 “扶贫补贴”及“环保补贴”。由此可见，将不可诉补贴包括在“专向性补贴”范畴以内恰恰范了逻辑上的错误，因为两者不存在包括与被包括的关系。补贴专向性与“专向性补贴”是一个问题的两个方面，在特定语境下两者可以等同，但在多数情况下，两种的侧重是不同的，前者主要针对成员方之补贴措施的法律规制，首先通过界定“补贴的定义”，然后将“补贴”分成三种法定补贴类型，从而加以不同程度地调整；而后者在细分四种补贴专向性与四种例外的前提之下，将其与“非专向性补贴”相区别，最后服务于成员方反补贴措施之多边规制。从学理上讲，“专向性补贴”应当涵盖禁止性补贴与可诉性补贴两种，而“非专向性补贴”主要包括不可诉补贴。

第二，误解了禁止性补贴、可诉补贴与不可诉补贴相互之间不同的救济措施。对于禁止性补贴，成员方可以在WTO争端解决程序下提起申诉，WTO争端解决程序将按加速的时间表进行审理，如果争端解决程序确认该补贴是受禁止的，则必须立即将其撤销；对于可诉补贴，根据《SCM协定》第7条第8款规定，申诉方可以利用WTO争端解决程序寻求撤销补贴或消除补贴的不利影响，但申诉方必须证明补贴对其利益造成的不利影响，否则补贴是允许的；对于不可诉补贴，《SCM协定》第9条规定只有补贴已经导致对国内产业的严重不利影响的情况下，成员方可以请求与给予或维持该补贴的成员进行磋商。比较上述三种补贴的救济措施可以发现，《SCM协定》为三种补贴规定的救济措施之条件与方式是有区别的，但三种救济措施之共同点是都要通过WTO争端解决机制，同时对属于“专向性补贴” 的禁止性补贴与可诉性补贴而言，《SCM协定》第五部分还允许成员方实施反补贴措施，而不可诉补贴属于“非专向性补贴”，因此当属例外。

（二）、“专向性补贴”与反补贴措施

如果说补贴专向性是禁止性补贴、可诉补贴与不可诉补贴的本质区别，那么是否可采取法律救济措施及何种救济措施应该成为禁止性补贴、可诉补贴与不可诉补贴的形式区别。综观《SCM协定》关于禁止性补贴、可诉补贴及不可诉补贴之救济措施规定，同时对照《SCM协定》第五部分（反补贴措施）之要求，笔者认为《SCM协定》相关规定为“专向性补贴”，具体包括法律专向性、事实专向性、区域专向性及推定专向性补贴规定了“双轨制反补贴诉讼机制”（WTO争端解决机制与国内诉讼机制），为“非专向性补贴”规定了有条件的WTO争端解决机。因此《SCM协定》第五部分授权一成员方在国内采取反补贴措施，反击其他成员方的“专向性补贴”，而这种“专向性补贴”从法定补贴类型角度包括禁止性补贴与可诉性补贴两种，从补贴专向性法律标准角度包括法律专向性、事实专向性、区域专向性及推定专向性补贴四种，难怪国内有学者认为补贴具有专向性是判断该补贴是否应受反补贴措施制裁的前提。然而《SCM协定》对禁止性补贴与可诉性补贴或法律专向性、事实专向性、区域专向性及推定专向性补贴规定的反补贴措施实施要件是不同的，就可诉性补贴而言，因为它有三种损害标准，所以就有三种不同的构成要件或反补贴措施实施要件，同时在国内反补贴诉讼中，申诉方的举证责任要求也是有区别的。在美国对中国出口铜版纸反补贴案中，美国商务部对中国的财政、金融及税收措施提出了专向性指控，但很难推出明确的肯定性证据加以证明，这充分说明我国政府在今后的反补贴应诉中，应当积极利用《SCM协定》关于禁止性补贴与可诉补贴之规定，有力地提出专向性抗辨。

三、结论

无论是《SCM协定》文本体例安排与条款规定还是美国商务部对中国出口铜版纸反补贴调查实践都充分表明专向性或补贴专向性对补贴措施与反补贴措施之法律规制发挥了至关重要的作用，而这种专向性标准在美国反补贴税法中已经经历了丰富的理论变迁与制度实践，但对作为美国反补贴税法主要适用者的中国而言，国内学界对补贴专向性理论与实践之研究尚欠深入与及时，这对中国政府与出口企业/行业应对美国提起的一系列的“二反合并”调查案件是不利的。本文对专向性问题进行初步探讨，将主要结论性观点总结如下，期望能引起学界对该问题进一步的深入研究：

    第一、鉴于多边贸易体制下成员方政府措施大量干预国际贸易，造成贸易扭曲，破坏公平竞争关系之基本事实，必须用法律的手段对国际贸易中的政府措施进行适当的规制，而法律规制的前提就是对“补贴”进行法律界定，区分“经济意义上的补贴”与“法律意义上的补贴”。

第二、 专向性并非“法律意义上的补贴”的固有特征或补贴构成要件之内容，它是对《SCM协定》下补贴措施与反补贴措施进行法律规制的核心与纽带。

第三、以补贴是否具有经济扭曲作用及扭曲程度为标准，可以从学理上将补贴分成“专向性补贴”与“非专向性补贴”（或“普遍性补贴”）两种，同时“专向性补贴”又可以细分为四种形式（及四种例外）或者补贴专向性具有四种法律标准，但“专向性补贴”与补贴专向性有时不完全等同。

第四、根据补贴专向性标准，《SCM协定》将“补贴”而非“专向性补贴”分成四种法定类型，从理论上讲，“专向性补贴”应当包括禁止性补贴与可诉性补贴两种，而“非专向性补贴”主要包括不可诉补贴。

第五、《SCM协定》为成员方提供了两种机制，分别用以规范成员方的补贴措施与反补贴措施，就补贴措施而言，通过法律界定补贴之定义、引入专向性概念，将补贴划分四种法定类型并通过WTO争端解决机制提供不同条件与程度的法律救济来规范成员方的补贴措施；就反补贴措施而言，利用专向性概念，将“法律意义上的补贴”分成“专向性补贴”与“非专向性补贴”两大类，《SCM协定》授权成员方对“专向性补贴”实施反补贴措施，这种“双轨制的诉讼机制”是保证成员方补贴措施与反补贴措施之合法性的关键，同时也为在成员方国家经济主权与国际多边规制之间建立一个适度的平衡提供了可能性，最后确保国际贸易朝着自由与公平方向发展。