《补贴与反补贴措施协定》之专向性问题初探（上）

2007年11月20日，美国国际贸易委员会（ITC）推翻了美国商务部（DOC）向中国出口铜版纸征收惩罚性关税的决定，这表明中国政府与铜版纸出口商在美国国内反补贴诉讼中取得了初步顺利，但对中国政府而言，能否赢得最终顺利取决于WTO专家组或上诉机构的最后裁决结果。在铜版纸反补贴案中，商务部对中国的两个基金补贴项目、通过政策银行与国有商业银行提供的借款项目及所得税与增值税补贴措施等提出了专向性指控，认为中国政府之上述财政、金融与税收措施（包括政策与制度）在法律上或事实上为中国境内的特定的或指定地理区域内的铜版纸生产企业/产业提供专向性补贴，从而使其获得了相对于美国国内相关企业/产业更有利的市场竞争优势；同时中国政府认为商务部的裁定不符合WTO《补贴与反补贴措施协定》（以下简称《SCM协定》）第2条第1款规定的专向性要求与第2条第4款规定的对专向性的确定应依据肯定性证据明确证明要求，由此补贴项目之专向性界分与判定标准等问题成为双方争议的焦点。基于《中国入世议定书》（以下简称《入世议定书》第10条下中国对其它WTO成员方应当履行的“特别”补贴义务及美国商务部对中国出口产品提起的一系列“二反合并”（反倾销、反补贴）调查之事实，有必要对美国反补贴税法与《SCM协定》中的补贴之涵义、类型，特别对专向性标准进行深入研究，这不仅对中国政府与出口企业在美国国内法院应诉或中国政府在WTO争端解决机制中起诉具有重要的现实意义，而且对完善中国的补贴措施与反补贴措施具有重大的理论价值。本文试图以《SCM协定》之国际统一规范为核心，从经济与法律、规则与案例之结合角度，对补贴与反补贴中重要且复杂的专向性问题进行探究，一方面旨在澄清国内各界对专向性或补贴专向性问题的部分误解，另一方面也期望引起国内学界对此问题的进一步的关注与讨论。

一、经济与法律双重视角下的补贴专向性

 国际货物贸易中的补贴与反补贴一直是多边贸易体制中比较复杂的经济与法律问题，因为补贴与反补贴都具有两面性，就补贴而言，它既可以成为一国政府用以发展经济、实现各种社会目标的政策工具，同时又会对国际贸易造成不利影响；就反补贴而言，合法且合理的反补贴措施可以有效规制补贴措施、维护公平与自由的国际贸易秩序，而不合理、甚至滥用反补贴措施则可能使其成为贸易保护主义的工具并且构成非关税贸易壁垒。因此如何在国家经济主权与国际多边规制、贸易政策工具（或贸易救济措施）与贸易壁垒之间建立一个适度的平衡，确保国际贸易朝着公平与自由方向发展成为GATT1947各成员方一直以来共同关注的焦点之一。GATT1947提供两种机制，用以规范成员方的补贴措施与反补贴措施，其中第6条规定了第一种机制（“Track Ⅰ”），主要通过界定“反补贴”的方式来规范成员方的反补贴行为；GATT1947第16条规定了第二种机制（“Track Ⅱ”）,主要通过界定合法补贴的条件来调整成员方的补贴措施[3]。这两种机制对规制国际贸易中的补贴措施与反补贴措施发挥了一定的作用，但由于没有对“补贴”作出明确的法律界定，同时也没有引入“专向性”概念，因此很难建立这么一个适度的平衡。《SCM协定》首次对“补贴”下了明确的法律定义，同时将补贴分成法定的三种类型，特别首次将美国行政与立法实施反补贴税法过程中形成的“专向性”概念纳入其中，这对补贴专向性与非专向性之界分、补贴法定分类及反补贴措施实施具有重大的理论与现实意义。

（一）、补贴专向性与非专向性之界分

从GATT/WTO多边贸易体制推崇的自由与公平贸易理念角度审视，首先必须从经济与法律两个角度，对与贸易有关的补贴（或称贸易补贴）进行适当的区分，明确《SCM协定》意义上的法律补贴之构成要件，然后再从“专向性”角度，对法律上的补贴进行进一步的界分，这样才能深刻理解补贴措施与反补贴措施之法律规制及专向性标准之法律界定的重要意义，同时正确把握前两者对自由与公平贸易产生的积极影响。

1、经济意义上的补贴与法律意义上的补贴

 国际贸易中的补贴实际上是由贸易方政府措施或行为所致的，从经济学角度看，补贴可以被理解为政府对私人部门以某些经济行为作为条件而给予的没有平等对价的一项支付，换言之，补贴是政府利用财政、金融及税收政策或制度，通过增加一个企业/产业的收入总额，为接受者提供财政利益，使接受者更有效地与外国生产商开展竞争，从而扭曲市场。补贴作为一国政府的产业政策或经济政策工具，是政府对企业/产业之建立或运行的财务支持，其具体表现为财政资助、价格支持及收入支持等形式。因此从本质上讲，补贴措施或行为是一国政府对自由经济的国家干预措施或行为，在经济学上，这种干预措施或行为倒底是利还是弊以及应当如何进行干预，国外学界众说纷纭，而作为对补贴措施进行反制方式之一的反补贴税，其经济合理性与措施合法性也曾得到不同的评价。尽管如此，崇尚经济自由的美国在国内法律中最早对补贴问题作出规制，美国《1930年关税法》首次对补贴构成要素进行界定，其Section303将补贴视为政府提供的一项“奖励或补助”。虽然美国反补贴税法没有对补贴措施与反补贴措施分别进行立法规制，但其在反补贴措施规范中率先对补贴进行法律界定之做法应当成为国际上最早界分“经济意义上的补贴”与“法律意义上的补贴”之范例。在美国反补贴税法的作用与影响下，GATT1947与东京回合守则分别从不同角度对补贴与反补贴进行法律规制，但两者都没有对“经济意义上的补贴”与“法律意义上的补贴”进行正式区分，直到1994年，《SCM协定》第1条第1款才正式对补贴下了法律定义，用以规范成员方的补贴措施。根据该协定第1条第1款、GATT1994第6条及第16条的规定，补贴之法定构成要件包括以下两个方面内容：第一，某一成员在其领土内，存在由政府或任何公共机构提供的财政资助，或者存在GATT1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持；第二，由上述行为授予了某项利益。成员方的行为只有同时满足上述两个要件，才有可能构成补贴，由此可见，专向性本身并非“法律意义上的补贴”的特征之一，也非补贴的法定构成要件之一，《SCM协定》第1条对补贴进行法律界定，使得成员方国内广泛的经济政策与制度受到多边规制，从而减少经济扭曲或贸易扭曲，尽可能地确保国际贸易自由与公平。尽管如此，第1条补贴之定义尚不足于有效规制成员方的补贴措施与反补贴措施，因此《SCM协定》第2条引入了美国反补贴税法中特有的“专向性”概念，缩小反补贴措施之打击范围，从而进一步明确《SCM协定》所要规范的对象或目标。

2、专向性补贴与非专向性补贴

专向性标准形成并完善于美国反补贴立法与司法长期实践之中，美国反补贴税法并没有像《SCM协定》一样对“补贴措施”专门进行规制，而将其纳入反补贴立法之中，这种单边的反补贴立法与《SCM协定》多边的补贴与反补贴立法存在形式上的差异，但本质上两者并无太大的不同，因为美国反补贴税法主要根据“经济扭曲理论”，将“法律意义上的补贴”分成“可抗性补贴”与“不可抗补贴”两种形式。《SCM协定》没有完全仿效美国与欧盟的做法，而通过对“专向性”专门进行规定的方式，从学理上将补贴分成“专向性补贴”与“非专向性补贴”（或“普遍性补贴”）两种。这种划分方法与美国的做法并不完全等同，但它以“专向性”为核心标准，依据经济学上的“扭曲理论”，旗帜鲜明地将“专向性补贴”作为打击或反对的重点，同时将补贴划分为三种法定类型并为反补贴措施实施提供扎实的法理依据，从而为成员方国内补贴措施与反补贴措施之合理性与合法性提供了理论支撑与多边法纪。据此补贴是否具有经济扭曲作用及扭曲程度应该是区分“专向性补贴”与“非专向性补贴”之最终标准，“专向性补贴”是指具有经济扭曲效果的补贴；而“非专向性补贴”是指不具有经济扭曲效果或经济扭曲效果不大，可以忽略不计的补贴。

（二）、补贴专向性法律标准之探究

     区分“专向性补贴”与“非专向性补贴”的关键是看补贴是否具有经济扭曲作用及扭曲程度，而判定“经济扭曲”主要是看补贴是否具有针对性或特定性，即补贴是否给予了特定的接受者。如果给予了特定的接受者，则应当被认定为具有专向性；如果给予了普遍的接受者，则应当被认定为不具有专向性。《SCM协定》第2条专向性规定按特定接受者的不同类型，将具有经济扭曲作用及不同扭曲程度的“专向性补贴”细分为四种形式的补贴专向性及其法律判定标准，具体包括以下内容：

1、法律专向性。《SCM协定》第2条第1款(a)项明确规定授予机构或其依据的法律、法规将补贴限定给予特定的企业/产业时即可认定具有法律专向性，但如果提供补贴的主管机关或主管机关赖以操作的法律规则就获得补贴的资格和补贴数量确定了客观标准或条件，则此种补贴就不具有专向性，但前提是获得补贴的资格必须是自动的并且此类标准和条件需得到严格遵守。

2、事实专向性。尽管法律、法规将《SCM协定》第2条第1款(c)规定一项补贴普遍授予所有符合要求的企业/行业，但事实上只给予有限或特定的企业/行业享有，那么这种补贴也具有经济扭曲作用，称之为事实专向性。为了在实践中具体判定事实专向性，《SCM协定》第2条第1款(c)项还提供了四个考虑的因素，这个专向性标准与四个判定因素基本上与美国反补贴税法中的相关规定是一致的，换言之，《SCM协定》中的事实专向性标准仿效了美国反补贴税法中的事实专向性标准。

3、区域专向性。《SCM协定》第2条第2款规定授予机构将补贴只给予其指定地理区域内的企业即可认定具有区域专向性，但该专向性有两个例外情形，其一是帮助落后地区企业的补贴，称之为“扶贫补贴”；其二是有资格的各级政府所采取的确定或改变普遍适用的税率的行动不属于专向性补贴，简称“普遍适用的税率补贴”。

4、推定或拟制专向性。《SCM协定》第2条第3款规定“任何属于第3条规定范围内的补贴应被视为专向性补贴。”此处的第3条指的是禁止性补贴，包括出口补贴与进口替代补贴，由于禁止性补贴对贸易最具有扭曲作用，因此将其直接推定或拟制为具有专向性。

《SCM协定》第8条（不可诉补贴的确认）第2款针对企业/产业的法律与事实专向性规定了三种例外，即为科研目的的专向性补贴，称之为“科研补贴”；为环保目的的专向性补贴，称之为“环保补贴”及上述的“扶贫补贴”。尽管补贴专向性法律标准也有不同的归类，本文采用美国的做法，因为《SCM协定》第2条关于专向性标准问题很大程度上受美国反补贴税法的影响，但不管采用何种归类方法，《SCM协定》客观上规定了四种补贴专向性标准或专向性补贴，同时也规定了四种例外（“普遍适用的税率补贴”、 “科研补贴”、 “扶贫补贴”及“环保补贴”），这四种补贴专向性标准或专向性补贴对《SCM协定》下补贴措施与反补贴措施之法律规制提供了理论依据与制度安排。